Komentarz do art. 26 ustawy - Prawo zamówień publicznych

Obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest uzależniony od wartości zamówienia. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 1 Pzp). W postępowaniach, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2 Pzp). Ponieważ „Przez „warunki udziału w postępowaniu” należy zatem rozumieć warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 Pzp odnoszące się do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod rygorem wykluczenia.” (Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 1 z 2010 r., str. 14 - 15.), przepisy art. 26 ust. 3 Pzp  swoim zakresem obejmują również dokumenty potwierdzające wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp (dokumenty wymienione w § 2 ust. 1 oraz  § 4 ust. 1 i 3  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817).

Przepis art. 26 ust. 2a wskazuje moment, w którym wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Powinno to nastąpić nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert.

Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp jest obowiązany przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Wykonawca nie może natomiast polegać na zdolnościach innych podmiotów w sytuacji, gdy zamawiający żąda złożenia sprawozdania finansowego lub opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ograniczenie to wynika z § 1 ust. 3 rozporządzenia (…) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…). Inne podmioty to podmioty, które będą brać udział w realizacji części zamówienia (podwykonawcy), jak również podmioty, które nie będą brać udziału w realizacji części zamówienia, ale oddadzą wykonawcy do dyspozycji potencjał techniczny na okres korzystania z niego przy wykonaniu zamówienia. Problematyka innych podmiotów, które będą brać udział w realizacji części zamówienia (podwykonawcy) została uregulowana także w art. 36 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepisy nie wyjaśniają pojęcia „specyfiki przedmiotu zamówienia”, pozostawiając zamawiającemu decyzję o uznaniu zamówienia za specyficzne, a tym samym decyzję o zakazie powierzenia wykonania części lub całości zamówienia podwykonawcom. Zastrzeżenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia o zakazie powierzenia części lub całości zamówienia podwykonawcom jest dopuszczalne w wyjątkowych sytuacjach, ze względu na specyficzny charakter przedmiotu zamówienia, przy zachowaniu (przestrzeganiu) zasady uczciwej konkurencji.

„Ustawa Pzp nie precyzuje zatem, za pomocą ilu i jakich dokumentów wykonawca może udowodnić zamawianemu, że zasobami podmiotów trzecich będzie dysponował. Wskazuje jedynie, że „w szczególności” takim dokumentem może być pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ustawa nie wskazuje również, jaką formę oraz treść powinno mieć owo zobowiązanie. Może przybrać ono formę jednej z umów nazwanych, o których mowa w kodeksie cywilnym, umowy nienazwanej, jak również oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to – w zależności od danego przedmiotu zamówienia publicznego czy charakteru zobowiązania – może być wyrażone w jednym dokumencie, jak również być podparte całym pakietem innych dokumentów. Przy czym zawsze, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie udowadniał okoliczności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego tylko przy pomocy jednego dokumentu - pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, czy też przy pomocy wielu dokumentów dotyczących tego podmiotu, treść ich powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.” (Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 10 z 2010 r., str. 10).

Na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Również złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Użyte w art. 26 ust. 3 Pzp sformułowanie „nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1” oznacza, że zamawiający jest obowiązany wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 zarówno wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (fizyczny brak oświadczeń lub dokumentów w ofercie), jak również wykonawców, którzy złożyli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, ale nie spełniają określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub oferowane przez nich dostawy, usługi lub roboty budowlane nie spełniają wymagań wskazanych przez zamawiającego - w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Wezwanie wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 jest ustawowym obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający odstępuje od wezwania wykonawców tylko w sytuacji, gdy mimo złożenia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne będzie unieważnienie postępowania.

Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jest traktowane jako czynność jednokrotna i ponowne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 nie jest więc dopuszczalne (por. KIO/UZP 27/09, KIO/UZP 1530/08, KIO/UZP 1385/08 i KIO/UZP 1398/08, KIO/UZP 1042/08, KIO/UZP 950/08, KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08, KIO/UZP 926/08). Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym terminie innego dokumentu niż określonego we wcześniejszym wezwaniu (KIO/UZP 1530/08). Przepisu art. 26 ust. 3 Pzp nie narusza również wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 dotyczących innego członka konsorcjum niż ten, którego dotyczyło wcześniejsze wezwanie, nawet jeżeli wezwany jest on do uzupełnienia tego samego rodzaju oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (por. KIO/UZP 33/09).

Wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający wyklucza z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4. Konsekwencją nie złożenia wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub nie złożenia pełnomocnictw, albo złożenia wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierających błędy lub złożenia wadliwych pełnomocnictw będzie również zatrzymanie wadium (por. art. 46 ust 4a Pzp).

Zasady składania dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 zostały określone w § 6 rozporządzenia (…) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…). Dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku, gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. Jeżeli złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości, zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu. Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane (por. art. 9 ust. 3 Pzp). Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp, i wymaga się przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, kopie dokumentów dotyczących tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty.

Art. 26 ust. 4 Pzp przewiduje możliwość wezwania wykonawcy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. „(…) wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego uzupełnienie (KIO 1863/10).”.

 

ORZECZNICTWO

KIO/UZP 554/10

Zdaniem Sądu Okręgowego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający może uznać brakujące dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich, że stan, jaki potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert. Przeciwny pogląd prowadziłby do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, co tym samym uniemożliwiałoby zamawiającemu ocenę spełnienia przez wszystkich wykonawców warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

KIO/624/10

Zgodzić należy się z Odwołującym, że data wystawienia dokumentu uzupełnianego na wezwanie Zamawiającego nie musi być równoznaczna z datą, na którą następuje potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe stanowisko prezentowane jest przez doktrynę, jak i orzecznictwo. Jednakże zwrócić należy uwagę, że w takiej sytuacji treść uzupełnianego dokumentu, czy oświadczenia musi wyraźnie wskazywać, że określony warunek, który potwierdzany jest tym dokumentem bądź oświadczeniem był wypełniony najpóźniej, w dniu w którym upływał termin składania ofert. Treść uzupełnionych przez Odwołującego oświadczeń powyższego nie potwierdza. W treści oświadczeń nie określono bowiem żadnych innych okoliczności, które wskazywałyby, że określoną, bezwarunkową treścią oświadczenia tłumaczy Odwołujący dysponował na dzień składania ofert.

KIO 1863/10

Biorąc pod uwagę, iż w tym przypadku wyczerpany został przez zamawiającego tryb jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób odnośnie potwierdzenia wymaganego 5-letniego doświadczenia danej osoby (p. Arkadiusza K.), poprzez wezwanie z dnia 5 sierpnia 2010 r., ponowne uzupełnienie tego samego dokumentu (wykazu osób), należało uznać za niedopuszczalne w świetle art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a także w kontekście przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego zachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

KIO 2380/10

Bezspornym jest, iż dokumenty, których dotyczy spór stanowią tzw. dokumenty podmiotowe, do których zastosowanie znajduje przepis art. 26 ust. 3 Pzp oraz rozporządzenie. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp zamawiający wzywając wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów lub złożyli je z błędami, zobowiązany jest wyznaczyć termin do ich złożenia. Natomiast forma dokumentów przedkładanych w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu została określona w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp delegującego uprawnienie do określenia form, w jakich dokumenty te mają być składane, na Prezesa Rady Ministrów. Brzmienie § 6 ust. 1 rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, iż dokumenty i oświadczenia w nim wymienione należy składać w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. To wymaganie co do formy dokumentów i oświadczeń zostało przez zamawiającego powtórzone w skierowanym do odwołującego wezwaniu z dnia 12 października 2010 r. (…).Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy na gruncie badanej sprawy niezbędnym było złożenie u zamawiającego kwestionowanych dokumentów i oświadczeń w formie oryginału/potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii w terminie wskazanym w wezwaniu z dnia 12 października 2010 r., tj. do dnia 18 października 2010 r. Oceniając prawidłowość działań zamawiającego w tej kwestii przede wszystkim należy uwzględnić treść pkt. VI.3.7 ogłoszenia o zamówieniu regulującego sposób porozumiewania się zamawiającego i wykonawców dopuszczającego przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji m.in. faksem, w którym wprost zamawiający postanowił, że oryginał przekazanej treści powinien być przesłany pocztą w dniu nadania faksu. Zważywszy powyższe stwierdzić trzeba, iż odwołujący - biorąc pod uwagę zarówno wytyczne co do formy przedkładanych dokumentów zawarte w rozporządzaniu, jak i w wezwaniu z dnia 12 października 2010 r. - był uprawniony do przyjęcia, iż zamawiający uzna za dochowanie terminu przekazanie mu do dnia 18 października 2010 r. dokumentów za pośrednictwem faksu z jednoczesnym przesłaniem tych dokumentów - jak zostało dopuszczone w ogłoszeniu - pocztą (kurierem). W świetle wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji działania zamawiającego nie mogą wykonawców wprowadzać w błąd. Wykonawcy powinni mieć pewność, iż postępując zgodnie z wytycznymi zamawiającego, także wyartykułowanymi w ogłoszeniu, nie zostaną narażeni na niekorzystne dla siebie konsekwencje, co przesądziło w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy o uwzględnieniu odwołania przez Izbę.