Składanie oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp

Przepis art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) - dalej „Pzp”, od początku budził niezrozumienie wśród osób wykonujących kontrole zamówień publicznych i nadal pozostaje przyczyną wielu sporów z zamawiającym. Przedmiotem sporów jest to, czy do złożenia pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania są obowiązane osoby wykonujące czynności faktyczne w okresie od wszczęcia postępowania do wyboru oferty lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Należy zauważyć, że celem złożenia oświadczenia o niepodleganiu wyłączeniu jest wykonanie określonej w art. 7 ust. 2 Pzp zasady bezstronności i obiektywizmu („Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm”). Z 17 ust. 2 Pzp wynika, ze do złożenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1 (okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania) są obowiązane osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przyczyną sporów pomiędzy zamawiającym a osobami wykonującymi kontrolę zamówień publicznych są niewątpliwie przepisy art. 17 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, z późn. zm.) - w skrócie „UsDyscFinPub”. Zgodnie z art. 17 ust. 4 i 5 UsDyscFinPub naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez członka komisji przetargowej lub inną osobę występującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu zamawiającego oświadczeń wymaganych przepisami o zamówieniach publicznych (ust. 4) oraz niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych (ust. 5). Warto zauważyć, że w art. 17 ust. 2 Pzp ustawodawca posługuje się wyrażeniem „osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy w art. 17 ust. 4 UsDyscFinPub używa sformułowania „członka komisji przetargowej lub inną osobę występującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu zamawiającego”. To między innymi powoduje, że osoby wykonujące kontrolę zamówień publicznych postępowań żądają pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania od każdej osoby, która wykonuje czynności zarówno faktyczne, jak i prawne pomiędzy wszczęciem postępowania a jego zakończeniem. W uzasadnieniu wniosku o ukaranie kontrolujący powołują się na stwierdzenie zawarte w „Komentarzu do ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.05.14.114), [w:] L. Lipiec - Warzecha, Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz, Oficyna, 2008.”, iż „Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 4 u.o.n.d.f.p. obejmuje - zgodnie z literalną wykładnią komentowanego przepisu - członka komisji przetargowej lub inną osobę występującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu zamawiającego. Wobec braku ustawowych ograniczeń uznać należy, że wymagane ustawą oświadczenia złożyć powinna każda osoba wykonująca czynności w postępowaniu, nawet czynności o charakterze technicznym lub organizacyjnym.”.

Co do zasady można zgodzić się ze stwierdzeniem zawartym w „Komentarzu (…)”, że „oświadczenia złożyć powinna każda osoba wykonująca czynności w postępowaniu”. Nie można natomiast zgodzić się ze stwierdzeniem, że czynnościami w postępowaniu będą także „czynności o charakterze technicznym lub organizacyjnym”. Przede wszystkim należy zauważyć, że w art. 17 ust. 2 Pzp ustawodawca posługuje się wyrażeniem „osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7a Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Ponadto w art. 2 pkt 7a Pzp ustawodawca posługuje się zwrotem „w celu dokonania wyboru oferty (…), lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy”. Oznacza to, że czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmują tylko te czynności, które są dokonywane „w celu dokonania wyboru oferty (…), lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy”. Są to czynności istotne z punktu widzenia wyboru oferty lub wynegocjowana umowy m. in.: ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, badanie ofert (poprawianie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 Pzp, ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), ocena ofert, udział w negocjacjach z wykonawca, a także wykluczenie wykonawcy, odrzucenia oferty, wybór najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, a także zatwierdzanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu.

Celem wprowadzenia do Pzp definicji „postępowania o udzielenie zamówienia” było usunięcie wątpliwości związanych m. in. z obowiązkiem składania oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp. Zaznaczyć należy, że Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Nie zachodzenie obowiązku złożenia oświadczenia w przedmiocie wyłączenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez osobę podpisującą umowę w sprawie zamówienia publicznego” odnosząc się do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego wyraźnie stwierdził, że „W konsekwencji, podpisanie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu, lecz następstwo postępowania zakończonego wyborem oferty wykonawcy, z którym umowa jest podpisywana. Tym samy, osoba, która wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zmówienia publicznego nie jest zobowiązana do złożenia oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.”.

Przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym a kontrolującymi jest również niezłożenie pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania przez członka komisji przetargowej, który tylko sporządził protokół postępowania lub wykonywał inne czynności faktyczne niewpływające na wynik postępowania.

Przepis art. 2 pkt 7a Pzp (pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia”) został wprowadzony do Pzp przez art. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Podkreślić należy, że już na etapie prac legislacyjnych, w uzasadnieniu do ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, w druku sejmowym nr 2310, na stronie 3, w Części szczegółowej uzasadnienia stwierdza się, że „Zaproponowana definicja legalna „postępowania o udzielenie zamówienia” określa wyraźnie ramy czasowe oraz cel procedur przewidzianych w ustawie - Prawo zamówień publicznych wskazując, iż rozpoczynają się one odpowiednio ogłoszeniem lub zaproszeniem do negocjacji, a ich zakończeniem jest wybór oferty najkorzystniejszej albo wynegocjowanie postanowień umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Określenie w ustawie zdarzeń rozpoczynających oraz kończących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pozwala na określenie czynności, które są częścią tego postępowania, co ma istotne znacznie, albowiem wyznacza m.in. zakres zaskarżenia środkami ochrony prawnej (por. art. 180 ust. 1) oraz podleganiu wyłączeniu z postępowania (por. art. 17). Zaproponowana definicja uwzględnia zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej i usuwa wątpliwości pojawiające się dotychczas w doktrynie odnośnie momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto należy podkreślić, iż powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu stanowi również sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast czynności sporządzenia protokołu czy zawarcia umowy nie stanowią czynności postępowania, gdyż nie są podejmowane w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Sporządzenie protokołu służy wyłącznie utrwaleniu jego przebiegu, a zawarcie umowy to czynność będąca konsekwencją przeprowadzonego postępowania..

Gdyby przyjąć za właściwe stanowisko wyrażone w „Komentarzu (…)” osobami obowiązanymi do składania pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 byłyby również osoby wykonujące czynności w postępowaniu o charakterze technicznym lub organizacyjnym, jak: przygotowanie pomieszczenia w celu dokonania czynności otwarcia ofert, odebranie oferty przysłanej kurierem lub obsługa techniczno - organizacyjna zebrania wszystkich wykonawców w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takim przypadku nasuwa się wątpliwość co do ratio legis rozwiązania normatywnego, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp.

Warto zauważyć również, że w opinii Powierzanie innym osobom wykonywania w ramach przeprowadzanego postępowania zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego czynności. Składanie oświadczenia o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy. Pracownik zamawiającego wykonawcą zamówienia” Urząd Zamówień Publicznych uznał, że „(…) osoby te (osoby którym kierownik zamawiającego powierzył wykonywanie w ramach przeprowadzanego postępowania zastrzeżonych dla niego czynności), obowiązane są do złożenia oświadczenia wynikającego z druku ZP - 11, odpowiadającego treści art. 17 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Obowiązek złożenia oświadczenia o braku istnienia okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 przez kierownika zamawiającego, w sytuacji powierzenia przez niego innej osobie wykonywania zastrzeżonych dla niego czynności, uzależnione jest od zakresu powierzanych czynności. Kierownik zamawiającego nie będzie obowiązany do złożenia oświadczenia wynikającego z treści art. 17 ust. 1 ustawy, gdy powierzenie dotyczy wszystkich czynności związanych z przygotowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego włącznie z podpisaniem umowy. W konsekwencji, gdy na inną osobę zostały powierzone tylko niektóre zastrzeżone dla kierownika czynności, kierownik zamawiającego stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy obowiązany jest złożyć oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 ustawy. Powierzenie innej osobie wykonywanie zastrzeżonych dla kierownika czynności ze względu na brak faktycznie podejmowanych czynności w postępowaniu wywołuje podobne skutki co wyłącznie się z postępowania. Stąd też, kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany w takim przypadku do składania oświadczenia.”.

Przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym a kontrolującymi jest również niezłożenie pisemnego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania przez kierownika zamawiającego, który tylko dokonał wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp, tj. w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zamawiający, na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Wybór oferty dokonany na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp stanowi czynność podejmowaną przez zamawiającego po zakończeniu postępowania (po wyborze najkorzystniejszej oferty), która nie może być kwestionowana w drodze odwołania. Czynność ta może stać się podstawą zaskarżenia przez wykonawcę na drodze cywilnoprawnej. Na wyraźne odróżnienie wyboru oferty najkorzystniejszej od wyboru, o którym mowa w art. 94 ust. 3 wskazuje art. 91 ust. 1 Pzp, w którym ustawodawca jednoznacznie wskazuje kryteria oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako podstawę dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.